L’APPRÉCIATION DE LA NOTION DE POSITION DOMINANTE DANS UN MARCHÉ PUBLIC

Dans une décision du 2 juin 2009, concernant l’appel d’offres du Tramway de Marseille par la CUMPM, l’Autorité de la concurrence indique :

1. S’agissant de la caractérisation préalable du « marché pertinent » en référence auquel doit être apprécié un possible abus de position dominante que : « le marché pertinent aux fins de l’analyse concurrentielle est celui de l’appel public à candidature ou de l’appel d’offre » et encore « Selon une jurisprudence constante un marché public ou un appel d’offres pour une délégation de service public constituent un marché pertinent sur lequel se rencontrent la demande de la collectivité publique concernée et les offres des entreprises souhaitant y répondre » (§39) ; c’est-à-dire que dans le cas d’appel d’offres ou d’un marché public la position dominante éventuelle d’une entreprise s’apprécie relativement à l’appel d’offres ou au marché public en cause, comme s’il s’agissait d’un marché en lui-même ;

2. Le Conseil de la concurrence précise ensuite que s’agissant d’un marché pertinent par nature éphémère, la position dominante d’une entreprise candidate devra s’apprécier en référence à d’autres marchés où elle déploie ses activités de façon continue ; « Ces marchés seront en principe connexes de celui concerné par la Délégation de Service Public ou par le marché public » : « L’entreprise dominante sur ces marchés pourra exercer son pouvoir de marché sur le marché ponctuel de l’appel public à candidatures ou de l’appel d’offres et fausser la concurrence entre les compétiteurs qui s’affrontent sur ce marché » (§ 40).

Maître KOUBI-FLOTTE, Docteur en droit, Avocat aux Barreaux de Marseille et Bruxelles